Class action : L'Europe s'invite dans le débat

C’est un sujet sur lequel le Conseil National des Barreaux travaille depuis 2004, date à laquelle a été créée en son sein une commission ad hoc.

La class action fait également débat au niveau communautaire. C’est ce qui ressort du livre vert, déposé le 19 décembre 2005 par la Commission, relatif aux actions en dommages-intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante.

Face au constat du « total sous-développement », contesté, des actions privées en la matière, la Commission souhaite favoriser l’édiction de règles de procédure harmonisées, permettant d’associer à l’action des pouvoirs publics, une dissuasion efficace tenant à l’existence d’une procédure utile en dommages-intérêts.

Les débats se focalisent sur les questions de la preuve, du doublement des intérêts à titre de sanction civile et, de la création d’une action collective au bénéfice des consommateurs et des entreprises victimes.

Néanmoins, en préalable, c’est la question de l’intervention même de la Commission qui fait débat. Il lui est reproché par l’Allemagne, le Royaume-Uni, la France et, avec davantage de nuances, par l’Autriche, de ne pas respecter les principes de subsidiarité et de proportionnalité, au regard des traditions procédurales des Etats membres et des réformes récentes intervenues tant au Royaume-Uni qu’en Allemagne.

Sur le fond, plus que l’action collective, c’est la question du doublement automatique des dommages-intérêts et l’introduction de la procédure de discovery qui posent problème, pour autant que l’on veuille bien les distinguer de la class action.

S’il s’est ainsi prononcé, à l’unanimité, dès le 15 janvier 2005, pour l’introduction de la class action en droit français, le Conseil National des Barreaux n’en a pas moins exclu, à la suite des travaux menés par ses membres au sein d’une commission ad hoc créée en 2004, le doublement automatique des intérêts ainsi que la procédure de discovery.

Ces exclusions, associées à une adaptation raisonnable des règles de déontologie, devraient permettre de limiter les risques d’importer en France, les dérives américaines et une judiciarisation à outrance de l’économie que pointe Marc LAFFINEUR, député, dans le rapport qu’il a déposé le 28 juin dernier sur le Bureau de l’Assemblée Nationale.

A la suite de ce dernier, la délégation de l’Assemblée Nationale pour l’Union Européenne récuse ainsi l’idée qu’il faille que la commission pousse à introduire des « réformes qui, par leur ampleur, risqueraient de bouleverser le régime de responsabilité civile, ainsi que le droit processuel des Etats membres ».

Elle en appelle, en l’état, à optimiser la coopération, sous-utilisée, au sein du réseau des autorités de concurrence des Etats membres institué par le règlement du 16 décembre 2002 et à coordonner davantage l’action publique et l’action en dommages-intérêts ¹.

Alors que le délai ouvert pour répondre au Livre vert prenait fin le 26 avril 2006, la DG concurrence de la Commission assurait de sa volonté de ne pas passer en force sur ce dossier et de la nécessité de trouver un équilibre.

¹ Les décisions du Conseil de la Concurrence ne lient pas, en droit, les juridictions civiles

La France adopte le Protocole n° 14 réformant le fonctionnement de la CEDH

La Loi n° 2006-616 du 29 mai 2006 autorise l’approbation du Protocole n° 14 à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales amendant le système de contrôle de la convention.

Au vu de la croissance exponentielle du nombre de requêtes individuelles devant cette juridiction, une réforme du fonctionnement de la CEDH s’avérait nécessaire afin de renforcer et de garantir l’efficacité du système de contrôle de la convention.

Cette réforme devait toutefois respecter deux impératifs :

Le protocole n°14 est le fruit d’une réflexion collective menée de façon transparente avec la société civile, les Etats membres, les ONG, les institutions nationales ayant pour mission la promotion et la protection des droits de l’Homme.

Ce protocole confère à la Cour les moyens procéduraux nécessaires pour réduire le temps consacré aux affaires répétitives ou manifestement irrecevables

Désormais, le requérant doit avoir subi un préjudice important pour former une requête devant la CEDH. Néanmoins cette condition de recevabilité devant s’interpréter avec souplesse, elle constitue l’outil supplémentaire qui devrait aider la Cour dans son travail de filtrage et lui permettre de consacrer plus de temps aux affaires qui justifient un examen au fond.

En outre, ce protocole facilite la surveillance de l’exécution de ses arrêts par la mise en place d’un recours en interprétation et d’un recours en manquement à l’initiative du Comité des ministres du Conseil de l’Europe.

A ce jour, la Belgique, la Pologne, la Russie et la Turquie sont les derniers Etats parties à la convention n’ayant pas encore ratifié ce protocole. Dans l’attente de ces ratifications, le protocole n°14 ne peut entrer en vigueur.

Le décret du 26 juin 2006 transposant les directives anti-blanchiment : le combat de la profession d’avocat continue.  

Par un décret n° 2006- 736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre la blanchiment de capitaux et modifiant le Code monétaire et financier, la France a achevé la transposition des directives communautaires anti-blanchiment.

Ainsi, à compter du 27 juin 2006 la profession d’avocat est assujettie à une double obligation :

Cette double obligation, prévue aux articles L 563-1 à 563-6 du CMF, n’est pas une obligation collective mais individuelle.

L’obligation de vigilance (article L 563-1 L 563-3 L 563-4 du code monétaire et financier)

s’impose aux avocats dans leur activité non juridictionnelle lorsqu’ils réalisent « au nom et pour le compte de leur client toute transaction financière ou immobilière ou lorsqu’elles participent en assistant leur client à la préparation ou à la réalisation des transactions concernant :

Cette obligation de vigilance peut varier en fonction de la nature du client (nouveau ou occasionnel) et du montant de l’opération.

La déclaration de soupçon (article L562-2-1 du code monétaire et financier) s’impose pour les mêmes activités que celles décrites pour l’obligation de vigilance. Elle doit être adressée au Bâtonnier qui dispose d’un délai de huit jours pour la transmettre ou non à l’organisme TRACFIN. Si le Bâtonnier décide de ne pas l’envoyer à TRACFIN, il doit alors en informer son confrère et en informer le Président du Conseil National des Barreaux. Ce dernier doit chaque semestre remettre un rapport au Garde des Sceaux sur les situations n’ayant pas donné lieu à communication de déclarations.

Le Conseil National des Barreaux dénonce l’obligation en ce qu’elle est contraire aux principes essentiels de la profession d’avocat (le respect du secret professionnel, le devoir de conscience, et le respect du principe de l’indépendance) ainsi qu’aux droits fondamentaux des citoyens (le droit d’accéder librement au droit, et le droit de se confier librement et en toute confiance à son avocat).

Par principe, la dénonciation des crimes et délits ne ressort pas de l’exercice professionnel de l’avocat. Ce dernier est auxiliaire de justice et non auxiliaire de police. A ce titre, il est indépendant du juge, du client, des groupes de pression ainsi que des autorités politiques.

En outre, la profession, notamment par ses règles déontologiques et celles relatives au maniement des fonds des clients, est dotée de moyens l’aidant à participer à la lutte contre le blanchiment d’argent sans être contrainte d’avoir recours à la dénonciation.

Au vu de ces éléments, le Conseil National des Barreaux a introduit un recours en annulation contre le décret du 26 juin 2006.

Par ailleurs, le Conseil National des Barreaux soutient la question préjudicielle posée par la Cour d’arbitrage belge à la CJCE portant sur l’appréciation de la validité des dispositions litigieuses de la directive. L’audience publique a eu lieu le 12 septembre 2006 au sujet de laquelle aucun communiqué n’a été émis.

Pétition contre la troisième directive blanchiment

Le Barreau français a déposé une pétition devant le Parlement européen contre la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (3ème directive blanchiment).

Cette pétition s’inscrit dans la continuité de celle déposée le 22 mai 2003 par le Barreau français contre la 2ème directive blanchiment du 4 décembre 2001 qui a été jugée recevable par le Parlement européen et est toujours ouverte.

Enfin, l'avocat général POIARES MADURO a déposé ses conclusions le 14 décembre 2006 devant la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) dans le cadre de la question préjudicielle posée par les Barreaux belges quant à la validité des dispositions de la 2ème directive blanchiment au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et du traité sur l’Union européenne
http://archives.cnb.avocat.fr/lettre_conseil/LDC_12-2006/lettreconseil2.htm#art11

Adoption de la Directive services dans le marché intérieur

La Directive relative aux services dans le marché intérieur a été adoptée définitivement le 12 décembre 2006 par les instances de l’Union européenne (Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ).

Rappelons que l'objectif de cette directive est de faciliter l’exercice de la liberté d'établissement des prestataires de services et de la libre prestation de services dans le marché intérieur. Mais, au contraire des souhaits exprimés par la profession au niveau européen, les services juridiques n’ont pas été exclus du champ d’application de la directive.

Après une vive campagne médiatique et une agitation politique inhabituelle pour un projet de directive, la directive services semblait avoir trouvé une voie médiane grâce à un accord entre les deux principaux groupes politiques du Parlement Européen. Après un vote à une large majorité le 16 février 2006 , le texte, de retour devant la Commission, devait, en principe, connaître peu de modifications. Le Commissaire européen chargé du marché intérieur, Charlie McCreevy déclarait même, le 21 mars 2006 , après le vote du Parlement européen, que « la Commission va fonder sa proposition modifiée sur le vote du Parlement européen » et estimait que « ce résultat est solide, constructif et positif ».

Le Parlement européen avait notamment remplacé le principe du pays d’origine, qui avait beaucoup effrayé, par le principe de la libre prestation de service. Il avait également exclu du champ de la directive les services d’intérêt économique général.

Surtout, le Parlement avait expressément exclu les services juridiques du champ d’application de la future directive. Mais le 4 avril 2006 , la Commission a présenté un texte où cette exclusion a disparu. Le Parlement n’a pas sollicité sa réintégration par voie d’amendement en seconde lecture.

Ce dernier n’a émis que trois propositions d’amendements lors de sa séance du 15 novembre 2006  , et ce en dépit de l’abandon par la Commission de plusieurs amendements adoptés en première lecture.

La Commission a accepté ces trois amendements ( relatifs à la comitologie, qui ne modifient en rien le fond de la directive) le lendemain, de sorte que le projet de directive était soumis en l’état au Conseil afin de clore un parcours législatif aux multiples rebondissements.

La profession n’a donc pas obtenu la clarification souhaitée et doit se contenter d’un principe de primauté des textes qui lui sont spécifiques dans la seule mesure où ils dérogent à la Directive.

Même si le résultat escompté n’a pas été obtenu, il faut souligner la capacité de mobilisation transfrontalière de la profession. C’est un encouragement pour nos actions futures.

L’action déterminée de la délégation française au CCBE (l’organe représentant les 700 000 avocats européens) et de la Délégation des Barreaux de France à Bruxelles a en effet permis de persuader 22 des 25 délégations nationales au CCBE de se prononcer en faveur de l’exclusion des services juridiques du champ de la directive.

Un intense effort commun de lobbying a permis que plusieurs amendements favorables à l’exclusion soient proposés lors des travaux en commission parlementaire. Finalement, un amendement déposé par un parlementaire britannique, M. Newton Dunn, avait été repris dans le texte voté en première lecture par le Parlement. Relativement satisfaisant, le texte adopté avait alors couronné une capacité de mobilisation européenne et permis de poser clairement le principe de l’exclusion des services juridiques¹.

On remarquera la réaction opposée au projet de la Commission du 4 avril. Alors que le Conseil National des Barreaux réagissait dans une motion unanime demandant au Conseil des Ministres, «  malgré l’attitude de la Commission qui témoigne de son refus d’accepter le processus démocratique d’élaboration des textes communautaires  », « de ne pas inclure dans la directive « Services », les services juridiques qui sont déjà libéralisés par les deux directives sectorielles 77/249/CEE et 98/5/CE » et que des réactions similaires émanaient du Barreau de Paris et des Barreaux français de Province par la voix de la Conférence des Bâtonniers, la présidence du CCBE écrivait au Président de la Commission Européenne.

Aujourd’hui, il faut tirer les conséquences de l’adoption de la directive, mais aussi être vigilant sur sa transposition et utiliser à bonne escient l’acquis que constitue notre coopération efficace avec les Barreaux étrangers. Les Etats membres ont, au maximum, trois ans pour transposer les dispositions de la directive services dans les législations nationales. Notons que selon le Commissaire McCreevy, les Etats membres « devraient (..) s'y atteler bientôt parce que leurs économies ont besoin de cette directive"…

Texte de la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur

¹ " Article 2 – Champ d’application
2. La présente directive ne s'applique pas aux activités suivantes (…) :
c bis) les services juridiques dans la mesure où ils sont régis par d'autres instruments communautaires, en particulier la directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977 , tendant à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats et la directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un État membre autre que celui où la qualification a été acquise."

Tunisie : avocats en danger

Les avocats tunisiens sont en butte aux velléités du parti au pouvoir pour ‘réorganiser’ la profession d’Avocat.

En cause : l’absence d’autonomie et de contrôle par la profession de l’école de formation des avocats, et son contrôle par l’Etat, ainsi que le projet d’intégration des avocats à la Caisse Nationale de Sécurité Sociale.

L’opposition de l’Ordre National des avocats de Tunisie a conduit le pouvoir tunisien à nier les droits élémentaires des défenseurs de la Défense. Alors qu’ils entendaient protester le 9 mai contre l’examen du projet asservissant la formation des avocats, le Bâtonnier et les membres du Conseil de l’Ordre ont été empêchés de se rendre à l’Assemblée Nationale assister aux débats, de se réunir au Palais de Justice et de rejoindre la Maison de l’Avocat.

Le 23 mai, c’est le Cabinet du Bâtonnier qui était saccagé le menant, ainsi que les membres du Conseil de l’Ordre, à suivre une grève de la faim de deux jours.

Lors de son voyage à Tunis, au cours duquel il a assisté à l’assemblée générale de l’Ordre des Avocats Tunisien du 31 mars, Maître Olivier GUILBAUD, membre du Conseil National des Barreaux, a fait part à nos Confrères du soutien du Conseil National afin d’assurer une indépendance au surplus mise à mal par le projet d’intégration des Avocats tunisiens à la Caisse Nationale de Sécurité Sociale.

A la suite d’une mission d’audit menée en collaboration avec la Caisse Nationale des Barreaux Français – les Avocats tunisiens ne bénéficiant actuellement d’aucun régime de sécurité sociale –, l’Ordre s’était prononcé en faveur d’un système indépendant assurant la maîtrise de l’honorariat par la profession.

Loin d’entendre cette double opposition, La Presse de Tunisie, dans son édition du 2 avril, faisait état d’un accueil favorable « par la grande majorité des Avocats ».

D’une manière générale, le pouvoir multiplie les bras de fer avec la profession.

Le 27 mai, la Ligue Tunisienne des Droits de l’Homme, première organisation de ce genre créée dans le monde arabe et en Afrique en 1977, n’a pu tenir son 6 ème Congrès. Son Président rapportait récemment que des financements obtenus de l’Union Européenne avaient été gelés sur les comptes de la Banque Centrale de Tunisie avant d’être retournés à leur destinateur.

Plus récemment, le Conseil National pour les Libertés en Tunisie, observatoire conjoint de l’Organisation mondiale contre la torture et de la Fédération internationale des ligues des droits de l’Homme, n’a pu tenir une réunion interne prévue le 21 juillet dans la matinée.

Nous renouvelons ici notre soutien à nos Confrères tunisiens.

Le débat actuel autour de la profession d’avocat en Italie
Une interview de Guido Alpa, Président du Consiglio Nazionale Forense

Le 7 juillet 2006 , sur proposition de la Commission des Affaires Internationales et Européennes, le Conseil National des Barreaux a voté une motion pour le soutien des confrères italiens. En effet, le Conseil reconnaît le danger où se trouve, suite à l’adoption du décret-loi n° 223 du 4 juillet 2006¹, la profession d’avocat en Italie, de devoir abandonner certains principes fondamentaux auxquels veille le système autoréglementaire depuis plus d’un demi-siècle. Il s’agit notamment de l’indépendance de l’avocat, de l’accès à la justice, de la non-négociabilité de la qualité des prestations et bien entendu de la légitimité en général du pouvoir autoréglementaire des organismes représentatifs de la profession. Le Conseil National des Barreaux a interviewé sur ce thème G uido ALPA, Président du Consiglio Nazionale Forense (le Conseil National des Barreaux Italien), l’organisme représentatif de la Profession.

Quel est l’impact sur la profession d’avocat de la Loi sur les Libéralisations?

Dans le délai de soixante jours prévu par la Constitution italienne le décret-loi n° 223 a été confirmé et converti en loi : la Loi n°248 du 4 août 2006 (ci-après « Loi sur les Libéralisations »). Par cette loi, les avocats italiens voient abrogées, à partir du 1 er janvier 2007, les dispositions primordiales de la profession et autour desquelles se jouent l’indépendance même de l’avocat et la qualité du service rendu.

Il est intéressant de voir ici les normes introduites par cette Loi, après les modifications de la loi de conversion. Ci-après quelques extraits de l’article 2 de la Loi sur les Libéralisations qui annule les dispositions du code déontologique des avocats italiens :

“ARTICLE 2 : Mesures urgentes pour la protection de la concurrence dans le secteur des services professionnels

1. En conformité au principe communautaire de la libre concurrence et à celui de la libre circulation des personnes et des services, afin aussi d’assurer aux usagers une faculté effective de choix dans l’exercice des propres droits et dans la comparaison des prestations offertes sur le marché, les dispositions législatives et réglementaires concernant les activités des professions libérales sont abrogées lorsqu’elles prévoient :

a) les tarifs minimum obligatoires, ainsi que l’interdiction de fixer les honoraires sur la base de l’obtention de certains résultats ;

b) l’interdiction, même partielle, de faire de la publicité informative concernant les titres et les spécialisations professionnelles, les caractéristiques du service offert, ainsi que la publicité relative aux prix et coûts totaux des prestations selon les critères de transparence et de vérité du message – le respect de ces critères étant vérifié par l’ordre d’appartenance ;

c) l’interdiction de fournir aux usagers des services de nature interdisciplinaire de la part des sociétés de personnes ou associations professionnelles, à condition que l’objet social soit exclusivement celui de l’activité professionnelle libérale, que le même professionnel ne puisse participer qu’à une seule société et que la prestation spécifique soit rendue par un ou plusieurs associés professionnels préalablement indiqués et sous leurs propre responsabilité;

2. Les dispositions du premier alinéa ne s’appliquent pas aux normes relatives à l’exercice des professions dans le cadre de la couverture sociale maladie, ni aux tarifs maximum fixés généralement dans l’intérêt des usagers.

En cas de liquidation judiciaire et d’aide juridictionnelle, le juge statue sur la liquidation des frais de la procédure et des honoraires professionnels sur la base des tarifs professionnels. Dans les procédures de passation des marchés publics, les personnes adjudicatrices peuvent utiliser les tarifs, s’ils sont jugés appropriés, en tant que critère de base pour déterminer les honoraires professionnels.

2-bis. Le troisième alinéa de l'article 2233 du code civil est remplacé par le suivant: "Les conventions d’honoraires conclues entre les avocats et leur clients sont nulles si elles ne sont pas établies par écrit".

3. Les normes déontologiques et conventionnelles et les codes autodisciplinaires qui contiennent les dispositions indiquées à l’alinéa premier de cet article doivent être modifiées avant le 1er janvier 2007, même avec l’adoption des mesures garantissant la qualité des services professionnels. En cas de non adéquation, les normes qui ne sont pas en conformité avec l’alinéa premier sont nulles à partir de la même date. »

Le langage du législateur italien est cette fois-ci sobre et clair : « sont abrogées » les dispositions ou réglementations de la profession d’avocat portant sur l’obligation de tarifs minimum, les limitations en matière de publicité, l’interdiction du pacte de quota litis et l’impossibilité d’exercer en sociétés pluridisciplinaires. Le lexique est néanmoins plus lapidaire à l’alinéa 3 de l’article 2, où il sanctionne de nullité absolue les « normes déontologiques et conventionnelles et les codes autodisciplinaires » qui ne sont pas en conformité avec les nouvelles normes gouvernementales.

Sous le prétexte de « renforcer la liberté de choix du citoyen consommateur et la promotion des situations de marché plus compétitives, ainsi que pour favoriser l’économie et l’emploi, à travers la libéralisation des activités d’entreprise et la création de nouveaux emplois », le gouvernement italien est intervenu, sans concertation préalable avec les parties prenantes et par voie d’une procédure d’urgence, dans un domaine touchant à la fois à des intérêts généraux et à des activités économiques. Les répercussions sont diverses² :

Il est à noter que le minimum tarifaire est prévu, par voie d’arrêté ministériel, pour garantir l’indépendance économique et intellectuelle des avocats. Ceux qui vont en principe subir cette modification sont les jeunes avocats qui ne sont pas encore suffisamment établis et qui se verront obligés d’accepter de travailler au-dessous de ces tarifs minima d’où une inévitable diminution de la qualité de leurs services. La légitimité d’une réglementation étatique relative à la fixation d’un tarif minimum a été déjà confirmée au niveau européen dans les affaires Arduino³ et, très récemment, dans les affaires jointes Cipolla et Macrino⁴. En observant que ces dispositions tarifaires sont établies afin d’assurer la bonne qualité du service juridique, elles sont, à notre avis, des moyens pour garantir d’une part la protection des consommateurs en tant que destinataires de ce service et d’autre part la bonne administration de la justice.

L’alinéa premier, lettre (b) de l’article 2 de la Loi sur les Libéralisations autorise les avocats à faire mention des titres et spécialisations professionnelles, des caractéristiques du service offert, et des prix et coûts des prestations à condition que soient respectés les critères de transparence et de vérité du message dont le contrôle est remis au barreau d’appartenance. Or, la matière est réglementée par les articles 17 et 17 bis du Code déontologique de la profession d’avocat en Italie (ci-après, le « Code Déontologique ») qui avait déjà été déjà révisé en janvier 2006 de façon plus libérale par rapport au texte précédent. Avec cette nouvelle norme, le risque est de voir des cabinets faire de la publicité sur la « qualité de la prestation professionnelle », ce qui est en totale contradiction avec les principes de diligence professionnelle, principes établis par la loi et la jurisprudence, et donc soustraits de la négociation privée⁵.  D’autre part, l’indication publicitaire des prix des prestations juridiques impliquerait une estimation injustifiée du règlement d’un contentieux ou d’une consultation avant toute considération de la spécificité et de la complexité de l’affaire.

Enfin, à ce jour, les avocats italiens ne peuvent mentionner ni un quelconque titre ni une spécialisation car il n’existe aucune formation de spécialisation reconnue au niveau national.

En abrogeant « l’interdiction de fixer les honoraires sur la base d’obtention de certains résultats », la Loi vise l’introduction du pacte de quota litis dont la portée illégitime était établie sur le plan législatif (article 2233, troisième alinéa du Code Civil) et disciplinaire (articles 45 et 43 du Code Déontologique). En d’autres termes, en introduisant la possibilité de partager le profit, l’avocat pourrait être incité à augmenter le niveau litigieux de la procédure et à négocier ses honoraires sur la base du résultat, ce qui présenterait le risque de transformer l’obligation de moyen du professionnel en une obligation de résultat et de porter atteinte au principe d’indépendance et de désintéressement de l’avocat envers son client⁶.

• Sur la possibilité d’exercer en sociétés pluridisciplinaires

La Loi sur les Libéralisations introduit la possibilité d’exercer dans une structure sociétaire pluridisciplinaire (sociétés de personnes), alors que la loi prévoyait déjà l’association professionnelle interdisciplinaire depuis 1939 (article 1 de la Loi n° 1815 du 23 novembre 19 39). Les dérives possibles qu’une telle disposition pourrait entraîner résident dans le fait que les associés non-avocats éventuels adopterent des comportements, tout à fait légitimes dans leur déontologie, mais incompatibles avec les règles disciplinaires des avocats.

Le Consiglio Nazionale Forense a exprimé le souci de ne pas permettre que des professionnels non juridiques puissent régler la conduite des activités d’un avocat, d’où la sage initiative du gouvernement italien de ne pas tolérer que des associés de capitaux puissent participer à cette société ou association pluridisciplinaires.

Comment le Consiglio Nazionale Forense a réagi à ces interventions gouvernementales ?

La réaction ne s’est pas fait attendre. Les avocats italiens ont engagé une grève de plusieurs jours. Certes, depuis plus d’une décennie le gouvernement et les parties prenantes travaillaient sur un projet commun de réforme de la profession. L’adoption inattendue de la Loi sur les Libéralisations a mis de côté toute tentative de réforme pondérée, alors qu’il existe un véritable besoin de renouvellement dans une réalité spécifique à la profession en Italie où le nombre des avocats est manifestement disproportionné (environ 180.000 d’avocats) par rapport à la population du pays (env. 58.000.000 habitants).

De plus, le Consiglio Nazionale Forense a publié le 4 septembre 2006 une Circulaire sur l’interprétation de la Loi qui offre une première base de réflexion dans le processus d’adéquation des règles déontologiques aux nouvelles dispositions. En effet, selon le Consiglio Nazionale Forense, le cadre dans lequel les dispositions de loi doivent être appliquées est celui des articles 5 (devoir de probité, dignité et décorum), 6 (devoir de loyauté et d’honnêteté), 9 (secret professionnel et confidentialité), 17 (informations sur l’activité de l’avocat), 17 bis (moyens de communication autorisés), 19 (interdiction des actes de démarchage) et 20 (interdiction de l’emploi d’expressions inconvenantes et offensantes) du Code Déontologique italien. Cela permettrait aux Ordres de contrôler les avocats au niveau disciplinaire dans leur application de la nouvelle loi.

Quelles sont les perspectives aujourd’hui pour une réforme de la profession d’avocat à la suite de la Loi d’août 2006 ?

La Loi sur les Libéralisations vise à déstabiliser un système complexe de régulation de la profession d’avocat soumis à un contrôle double, voire triple, de la part de l’Etat, des organismes représentatifs et des juges, et établi pour assurer la bonne administration de la justice et les intérêts des justiciables. Une réorganisation de cet équilibre s’impose donc. Le Ministère de la Justice a proposé en novembre 2006 un projet de loi de réforme de toutes les professions libérales réglementées, où figurent des dispositions aberrantes incompatibles avec la spécificité de l’avocat (par exemple, la création d’une « autorité de coordination »).

En tout état de cause, le Consiglio Nazionale Forense a dû modifier le 18 février 2007 le Code déontologique professionnel afin de permettre aux avocats de se conformer à la nouvelle loi sans d’une part encourir une faute disciplinaire, et d’autre part se voir condamner sur le plan de la responsabilité civile.

Les modifications les plus importantes sont les suivantes :

Possibilité de faire la publicité de l’activité sans restriction particulière (Articles 17 et 17 bis du Code Déontologique)

1. Le contenu de la publicité

L’article 17 autorise la « publicité informative », c'est-à-dire que les avocats peuvent faire mention des  titres et spécialisations professionnelles, des caractéristiques du service offert, et des prix et coûts des prestations à condition que soient respectés les critères de transparence et de vérité du message dont le contrôle est remis au barreau d’appartenance.

Reste en vigueur l’interdiction de révéler le nom des clients sauf accord de ceux-ci ainsi que, selon l’article 19, l’interdiction du démarchage (en précisant aussi qu’il ne faut pas aller au domicile du client ni solliciter de rendre une prestation personnalisée à une personne en particulier).

L’article 17 bis du Code déontologique concernant les moyens de publicité a été fortement révisé : aucune limite à l’utilisation de moyens audiovisuels, radiophoniques et de presse. Reste cependant la responsabilité disciplinaire sur le respect de la dignité et de l’honneur de la profession.

En ce qui concerne les sites web de l’avocat ou du cabinet, il est interdit de faire toute référence commerciale et/ou publicitaire par le moyen des banners ou pop-up.

Possibilité de conclure un pacte de quota litis (Article 45 du Code Déontologique)

L’interdiction a été levée et aujourd’hui il est possible pour l’avocat et son client de conclure un accord par lequel les honoraires sont établis en fonction du résultat pratique de l’activité exercéeet selon un pourcentage sur la valeur des biens ou des intérêts objet du différend.

Reste cependant l’interdiction, sanctionnée par la nullité absolue, de toute convention qui viserait la cession des droits qui font l’objet du litige (article 1261 du Code Civil).

Par ailleurs, d’un point de vue disciplinaire, les honoraires doivent être proportionnés à la prestation de l’avocat et doivent respecter les principes de dignité et d’honneur de la profession.

Possibilité de fixer les honoraires sans obligation tarifaire (Article 43 du Code Déontologique)

Avec la Loi n°248 du 4 août 2006 l’obligation de respecter un tarif minimum est supprimée. Cela se traduit pour l’avocat en la possibilité de fixer librement ses honoraires par le seul moyen de conventions écrites (l’absence de forme écrite étant sanctionnée par la nullité absolue selon l’article 2233 du Code Civil).

Pour appliquer ce nouveau régime, le Consiglio Nazionale Forense a supprimé l’alinéa IV de l’article 43 du Code Déontologique qui faisait référence à la fixation d'honoraires forfaitaires en cas de conseil – cette disposition étant inutile en vue de l’application généralisée de cette règle à toute l’activité professionnelle (judiciaire et extra-judiciaire).

Quelles seraient les orientations à adopter sur le plan européen ?

En voulant uniformiser les règles du libéralisme économique à la profession d’avocat, le gouvernement a omis de prendre en compte la spécificité de la fonction sociale des avocats ainsi que le haut niveau de responsabilité civile professionnelle et le strict contrôle déontologique de la part des Ordres et du Consiglio Nazionale Forense.

Si cela avait été le cas, le débat au niveau européen qui vise à exclure les avocats de l’application de la Directive « relative aux services dans le marché intérieur » (Directive Services) n’aurait servi à rien. La profession libérale d’avocat est un métier qui n’est assimilable à aucune autre activité intellectuelle et qui garde sa spécificité dans chaque pays. Et encore aujourd’hui, après l’adoption de la Directive Services le 15 novembre 2006 , le débat reste ouvert à savoir que les dispositions de celle-ci doivent être interprétées dans le sens où elle exclue de son champ d’application les activités réservées aux avocats.

Dans ce contexte, la concurrence et la libre prestation des services sont souhaitables à condition qu’elles se manifestent et opèrent correctement sous le contrôle du pouvoir autoréglementaire des organismes représentatifs de la profession – ce pouvoir étant proportionné aux objectifs de protection des « citoyens consommateurs »⁷, d’une « bonne administration de la justice »⁸ et d’un « bon exercice de la profession d’avocat »⁹.

Il s’agit de thèmes qui ont une dimension internationale et qui mènent à une réflexion plus large du rôle de l’avocat dans un monde en voie de standardisation et où les frontières du droit sont de moins en moins visibles.

En adoptant la Motion au soutien des avocats italiens¹⁰ , le Conseil National des Barreaux a agi en précurseur dans une démarche de soutien et de sensibilisation à ces thématiques par d’autres organismes représentatifs en Europe¹¹. C'est une démarche qui s’est révélée essentielle dans la négociation avec les institutions nationales et européennes.

Prof. Avv. Guido ALPA
Président du Consiglio Nazionale Forense

¹ Le Décret Libéralisations a été converti en loi n°248 du 4 août 2006.

² V. Martina BARCAROLI, L’autorégulation et les règles de marché : Un cas d’incompréhension Bref commentaire du décret Italien n° 223 du 4 août 2006 , dans Tome II "L'avocat dans la cité", éd. Lamy, p. 519.

³ CJCE, 19 février 2002 , aff. C-35/99.

⁴ CJCE, 5 décembre 2006 , Cipolla / Portolese (aff. C-94/04) et Macrino e Capodarte / Meloni (aff. C-202/04)

⁵ V. les prévisions remarquables de Guido ALPA sur la qualité des prestations juridiques et la responsabilité du prestataire des services sur le projet de Directive européenne relative aux services dans le marché intérieur (Nota sulla proposta di direttiva sui servizi nel mercato interno [COM(2004) 2 Déf.], Rassegna Forense, n° 3-4, juillet-décembre 2004, pp. 605 - 613. En matière de publicité cf. Giuseppe COLAVITTI, La pubblicità degli avvocati tra diritto vivente della giurisprudenza disciplinare e disciplina della concorrenza, Rassegna Forense, n° 3-4, juillet-décembre 2004, pp. 704 – 705

⁶ Voir Consiglio Nazionale Forense, Osservazioni sul D.L. 4 luglio 2006 n° 223 - Audizione avanti le Commissioni competenti del Senato della Repubblica Roma , 11 luglio 2006 .

⁷ Toutes les dispositions relatives aux règles déontologiques(du rapport de confiance à l’indépendance, des recours aux conflits d’intérêts et à l’exécution du mandat de l’obligation d’information aux modalités de détermination de fixation des honoraires, de l’interdiction du pacte de quota litis à la renonciation au mandat) apportent déjà, à elles seules, au client des garantie (Guido ALPA, Relazione annualedelle attività del Consiglio Nazionale Forense, cit., p. 24).

⁸ CJCE, 5 décembre 2006 , Cipolla / Portolese (aff. C-94/04) et Macrino e Capodarte / Meloni (aff. C-202/04), § 64.

⁹ CJCE, 19 février 2002 , Wouters (aff. C-309/99), § 110.

¹⁰ CNB, Motion au soutien des avocats italien, Communiqué de Presse du 7 juillet 2006 , www.cnb-avocat.fr

¹¹ A cette motion ont suivies d’autres expressions de solidarité de la part du CCBE (Conseil des Barreaux Européennes), de l’Ordre des barreaux francophones et germanophone et de la part de l’Ordre allemand.

L’Agenda du CNB

Les Conférences internationales

• 45ème anniversaire de l'Association Internationale des Jeunes Avocats, à Bruxelles, du 1er au 2 juin 2007
• 129ème congrès annuel de l'American Bar Association, à San Francisco, Etats-Unis, du 9 au 14 août 2007
• 45ème congrès annuel de l'Association Internationale des Jeunes Avocats, Toronto, Canada, 21 au 25 août 2007
• Congrès de l’International Bar Association, à Singapour, du 14 au 19 octobre 2007
• 51 ème Congrès de l’Union Internationale des Avocats - 80 ème Anniversaire de l’UIA, à Paris, du 31 octobre au 4 novembre 2007
• 46 ème Congrès annuel de l’Association Internationale des Jeunes Avocats, à Paris, du 26 au 30 août 2008